La délimitation de la souveraineté sur les mers et les océans est le plus ancien sujet de débat relatif aux conditions d’appropriation et de régulation collective des espaces communs. En 1605, dans son ouvrage Mare Liberum, le juriste Hugo Grotius défend que les océans ne peuvent faire l’objet de l’appropriation d’aucun Etat compte tenu du fait que l’usage de la mer par la navigation ne laisse aucune trace et que les mers demeurent des espaces non habités ne pouvant être soumis à l’autorité du pape (Buck 1998).

La définition des limites matérielles de l’espace maritime libre d’accès vis-à-vis des eaux territoriales va donc être construite et évoluer en fonction des usages des différentes ressources qui pourront y être exploitées. Ainsi, les premières délimitations des eaux territoriales se sont tout d’abord fondées sur la portée d’un coup de canon tiré depuis les côtes, pratique qui permettait à un Etat de s’assurer le contrôle d’une zone maritime. Sous l’influence de la Grande-Bretagne et des Etats-Unis, cette délimitation a été stabilisée à une distance de trois miles nautiques (mn) au cours du XIX^e siècle. Or depuis le XVI^e siècle, les controverses relatives aux critères de délimitation des eaux territoriales témoignent de la difficulté d’objectiver des indicateurs de définition stables.

Après la Seconde Guerre mondiale, face à l’essor des technologies de pèche et d’extraction des ressources fossiles, les représentants des pays en développement, regroupés au sein du nouveau G77, craignaient que les pays industrialisés s’approprient unilatéralement l’ensemble des ressources halieutiques et fossiles. Ils commencèrent donc à revendiquer un statut de bien commun pour les océans. L’acte fondateur de ce mouvement est le discours prononcé en 1967 par l’ambassadeur de Malte aux Nations unies, Arvid Pardo, qui demandait à ce que les fonds marins et leurs sous-sols soient considérés comme un patrimoine mondial de l’humanité, un principe confirmé par la déclaration 2749 (XXV) adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies en 1970 (Duvic-Paoli 2011). En 1982, la Convention des Nations unies sur le droit de la mer (CNUDM) a ainsi instauré un régime juridique particulier applicable aux fonds marins et leur sous-sol au-delà des zones économiques exclusives (ZEE) de 200 mn, un périmètre communément appelé « la Zone ». Dans cette zone, les compagnies et les Etats sont autorisés à explorer et à extraire des ressources minérales sur autorisation de l’Autorité internationale des fonds marins. En parallèle, il était prévu qu’une organisation internationale appelée The Enterprise et dont le statut n’a jamais été véritablement défini soit autorisée à extraire autant de ressources que celles prélevées par les compagnies privées au bénéfice des pays en développement. Mais ce régime hybride des fonds marins, mêlant appropriation privée, appropriation collective et partage des bénéfices n’a jamais vu le jour. Devant le refus des pays industrialisés de signer la Convention (au premier rang desquels les Etats-Unis, l’Allemagne et le Royaume-Uni), le Secrétaire général des Nations unies, Pérez de Cuéllar, a lancé une procédure de révision du régime des fonds marins dès 1990, soit quatre ans avant l’entrée en vigueur de la CNUDM (Duvic-Paoli 2011).

Pendant que les pays en développement se concentrait sur le statut des fonds marins, la troisième Conférence des Nations unies sur le droit de la mer de 1982 parvint à un accord renforçant substantiellement la capacité de contrôle des Etats côtiers sur les océans, une extension fréquemment interprétées comme une nouvelle forme d’enclosure et de « privatisation » des océans (Vogler 2012 ; Hannesson 2006). Elle a ainsi étendu la délimitation des eaux territoriales de 3 à 12 mn et défini une ZEE de 200 mn sur laquelle les Etats n’exercent pas de souveraineté formelle mais jouissent d’un droit d’usage exclusif de l’ensemble des ressources halieutiques et fossiles qui s’y trouvent, de la surface de l’océan jusqu’aux fonds marins et leurs sous-sols. Par ailleurs, les Etats peuvent demander l’extension de leur ZEE jusqu’à une distance de 350 mn en fonction de la géomorphologie de leur plateau continental.

En revanche, malgré une accélération de l’appropriation étatique des ressources (les ZEE représentent 32 % de la surface totale des océans), c’est le principe de libre accès, de mare liberum, qui prévaut toujours au-delà des ZEE. Or le double statut territorial mêlant espaces souverainement appropriés et espaces libres d’accès dans la haute mer a d’emblée soulevé des problèmes majeurs pour la gestion des espèces migratoires, premières ressources véritablement partagées à l’échelle des océans. A l’heure de l’intensification de la pèche industrielle lointaine, tant de la part des pays industrialisés que des pays émergents, le risque de surexploitation des espèces migratoires, au premier rang desquelles le thon, nécessitait l’élaboration d’un accord spécifique pour limiter une possible « tragédie des communs » (Hardin 1968, voir la contribution de Philippe Le Prestre). L’Accord relatif à la conservation et à la gestion des stocks de poissons chevauchants et des stocks de poissons grands migrateurs de 1995 est entré en vigueur en 2001 et prévoit la création d’organisations régionales de gestion de la pêche dont le périmètre doit correspondre à celui de la ressource migratoire. En revanche, l’accord de 1995 et la CNUDM de 1982 ne permettent pas véritablement de réguler l’usage des ressources de la haute mer qui reste très largement en accès libre non contrôlé. C’est ainsi que récemment, lors de la conférence Rio+20 en 2012, plus de cinquante-quatre ans après les premières discussions de la Conférence des Nations unies pour le droit de la mer, de nouvelles propositions ont été mises en débat afin de réviser le régime des océans et de conférer à ces derniers le statut de patrimoine mondial de l’humanité, et ce grâce à l’action des vingt-trois ONG environnementales de la High Seas Alliance, au nom de la préservation de sa biodiversité et des ressources halieutiques. A la différence du continent et de l’océan Antarctique, cas que nous présenterons par la suite, la haute mer est un bien libre qui n’appartient à personne, ne relève de la souveraineté d’aucun Etat et ne fait l’objet d’aucun régime d’appropriation et de gouvernance (res nullius). Dès lors, ce statut de libre accès et d’usage ouvert peut conduire à la surexploitation. A l’inverse, et quand bien même celui-ci ne relève d’aucune souveraineté étatique, le continent et l’océan Antarctique sont soumis à des règles d’usages strictes et contraignantes qui se sont progressivement élargies avec l’adoption de plusieurs conventions de protection de l’environnement ayant vocation à limiter les risques de surexploitation.