D’une part, chacun des Etats de l’ELJS doit reconnaitre la validité des contrôles aux frontières extérieures réalisées par les autres ; d’autre part, tout Etat membre de l’ELSJ doit garantir qu’il effectue les contrôles aux frontières extérieures en prenant en considération les intérêts de chacun de ses partenaires. Pour ce faire, les outils disponibles sont nombreux : système d’information Schengen ; liste commune des pays dont les ressortissants ont besoin d’un visa pour franchir les frontières extérieures des États membres et liste commune des pays dont les ressortissants sont exemptés d’une telle exigence ; règles communes sur le format, l’examen, l’octroi et les effets d’un visa de court séjour ; système d’information des visas (Visa Information System) ; agence Frontex ; obligation de transmission des données à caractère personnel des passagers.

Les contrôles aux frontières extérieures visent à déterminer si les ressortissants d’Etats tiers remplissent les conditions pour entrer sur le territoire de l’espace. Enumérées à l’article 5 § 1 de la CCAS et à l’article 5 § 1 du CFS, les conditions d’entrée « pour un séjour n’excédant pas trois mois sur une période de six mois » sont au nombre de cinq : « être en possession de documents de voyage en cours de validité permettant le franchissement de la frontière » ; « être en possession d’un visa en cours de validité si celui-ci est requis » ; « justifier l’objet et les conditions du séjour envisagé, et disposer des moyens de subsistance suffisants, tant pour la durée du séjour envisagé que pour le retour dans le pays d'origine ou le transit vers un pays tiers dans lequel leur admission est garantie, ou être en mesure d'acquérir légalement ces moyens » ; « ne pas être signalé aux fins de non-admission dans le SIS » ; « ne pas être considéré comme constituant une menace pour l'ordre public, la sécurité intérieure, la santé publique ou les relations internationales de l'un des États membres ».

L’Italie a-t-elle respecté ce cadre légal quand elle a décidé l’octroi d’un titre de séjour temporaire de six mois pour raison humanitaire aux migrants nord africains entrés entre le 1er janvier et le 5 avril sur son territoire ? Rapportons-nous à l’article 5 § 2 de la CCAS et à l’article 5 § 4 du CFS, qui prévoient des dérogations à leur article 5 § 1 respectif. Le point c de l’article 5 § 4 du CFS dispose que « les ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas une ou plusieurs conditions énoncées au paragraphe 1 peuvent être autorisés par un État membre à entrer sur son territoire pour des motifs humanitaires ou d'intérêt national ou en raison d'obligations internationales ». Mais l’article 5 § 2 de la CCAS apporte une précision de taille : « En ce cas, l’admission sera limitée au territoire de la partie contractante concernée qui devra en avertir les autres parties contractantes ». Les titres de séjour temporaire délivrés par l’Italie aux migrants nord africains ne devraient donc pas permettre la libre circulation de leurs détenteurs dans l’ELJS.

Pourtant, l’Italie ayant notifié le 8 avril 2011 à la Commission ledit titre de séjour temporaire en application de l’article 34 § 1 a du CFS, la situation semble relever in fine de l’article 5 § 1 du CFS. Ainsi les migrants concernés paraissent avoir la possibilité de se déplacer vers et dans d’autres Etats membres, comme l’affirment l’article 21 de la CCAS et l’article 2 § 3 du décret italien du 5 avril 2011. Certes, ce décret ne mentionne pas au titre des conditions nécessaires pour obtenir un tel titre de séjour toutes celles énoncées par les articles 5 § 1 de la CCAS et du CFS. Cependant, le décret italien renvoie dans ses visas au décret 394 du 31 août 1999 modifié par le décret 334 du 18 octobre 2004. Le terme « visas » désigne la partie figurant, selon le cas, en tête d'une loi ou au début du dispositif d'une ordonnance, d'un jugement ou d'un arrêt par laquelle, dans le premier cas, le législateur dans le premier cas , et dans le second cas, le juge dans le second cas , énoncent les références instruments juridiques internationaux, européens, communautaires, nationaux auxquels, ils se réfèrent. Le visa est reconnaissable en ce que l'énoncé de chacun des textes de référence est précédé de la locution « Vu ». Or les conditions qui doivent être satisfaites par le ressortissant d’un Etat tiers pour bénéficier d’un titre de séjour énumérées à l’article 6 du décret 394 sont identiques à celles listées par l’article 5 § 1 du CFS. L’Italie semble ne pas avoir failli à ses obligations.

A priori, la France n’est pas autorisée à procéder à des contrôles sur les migrants nord africains venus d’Italie. Les autorités peuvent cependant invoquer pour le faire des motifs de sécurité nationale et d’ordre intérieur en vertu du point e des articles 5 § 1 de la CCAS et du CFS. La France est autorisée à demander aux ressortissants de produire les documents exigés pour entrer dans l’espace Schengen par l’article 21 § 1 de la CCAS : « Les étrangers titulaires d'un titre de séjour délivré par une des parties contractantes peuvent, sous le couvert de ce titre ainsi que d'un document de voyage, ces documents étant en cours de validité, circuler librement pendant une période de trois mois au maximum sur le territoire des autres parties contractantes, pour autant qu'ils remplissent les conditions d'entrée visées à l'article 5, paragraphe 1, points a, c et e ».

La France peut donc exiger de tout migrant concerné de présenter des documents valables permettant le franchissement de la frontière (a), de justifier de l’objet et des conditions du séjour envisagé et de disposer de moyens de subsistance suffisants (minimum journalier de 62 euros et 31 euros s’il était hébergé) (c), de ne pas constituer une menace pour l’ordre public ou la sécurité nationale (e). Un manque de cohérence apparaît entre les textes de l’acquis Schengen, imputable à leur mode d’élaboration intergouvernemental. Les tensions actuelles ont donc le mérite de mettre en évidence l’insuffisance de collaboration et de confiance entre Etats membres comme les incertitudes quant à la gouvernance de l’ELJS.

La nécessaire clarification de la gouvernance de l’espace Schengen

Si la Grèce et Malte ont manifesté leur accord de principe sur la révision des accords de Schengen, c’est à la condition que l’objectif soit d’assurer une meilleure répartition du fardeau de l’accueil des migrants. L’Allemagne et les Pays Bas ont estimé qu’une révision était envisageable si elle améliorait le système et ne réintroduisait pas de contrôles aux frontières intérieures. Pour l’Espagne, la révision n’est pas nécessaire. Les propos les plus virulents reviennent au ministre des Affaires étrangères luxembourgeois, Jean Asselborn, et à l’eurodéputé socialiste luxembourgeois Robert Goebbels, co-rédacteur des accords de Schengen. Ils se sont opposés catégoriquement à une révision des accords de Schengen qui permettrait aux Etats membres de restaurer les contrôles aux frontières intérieures. Quant aux eurodéputés de la Commission Libertés civiles, justice et affaires intérieures LIBE, ils ont exprimé leur vive inquiétude lors de la réunion du lundi 2 mai 2011. Cette possibilité existe déjà en l’état actuel du droit. Car une telle possibilité existe déjà en l’état actuel du droit dont une mise en œuvre plus intégrée suscite évidemment quelques résistances nationales.