Les accords de Schengen, signés le 14 juin 1985 par cinq pays européens, lient aujourd’hui vingt-cinq Etats : vingt-deux membres de l’UE (Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, France, Allemagne, Grèce, Hongrie, Italie, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Slovaquie, Slovénie, Suède – Royaume-Uni, Irlande, Chypre, Roumanie, Bulgarie ne sont pas concernés) et trois États associés (Islande, Norvège, Suisse). En supprimant les contrôles aux frontières intérieures et en renforçant les contrôles aux frontières extérieures de l’espace, les accords ont pour objectif de réaliser la libre circulation des personnes en Europe. Faute d’avoir suscité l’adhésion de tous les Etats membres des Communautés européennes d’alors, une telle finalité et de telles méthodes ont été conçues et menées en dehors de leur cadre institutionnel.

La logique intergouvernementale a prévalu, les Etats cherchant à marginaliser la Commission. C’est ainsi que l’espace Schengen a été mis en place dans les années 1990 à la faveur de l’adoption de la Convention d’application de l’accord de Schengen (CCAS) du 19 juin 1990, entrée en vigueur en 1995. Dans ce cadre sont élaborées, adoptées et appliquées des règles communes en matière de contrôles aux frontières extérieures, une politique commune des visas, des mécanismes de coopération policière et judiciaire et une base de données (Système d’information Schengen, SIS). Le traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997, entré en vigueur le 1^er mai 1999 à la faveur d’un protocole mis en annexe, a transformé l’espace Schengen en un Espace de Liberté sécurité justice (ELJS) et incorporé l’acquis Schengen dans l’Union européenne.

Que recouvre ce dernier ? L’accord du 14 juin 1985 qui établit le cadre pour l’abolition des contrôles aux frontières des biens et des personnes au sein de l’espace composé par les territoires des Etats participants ; la Convention d’application de l’accord de Schengen qui énonce les mesures permettant de réaliser la suppression des contrôles aux frontières intérieures, la consolidation des contrôles aux frontières extérieures communes de l’espace, la répartition des responsabilités pour l’examen des demandes d’asile, l’instauration des mécanismes de coopération de police ; les protocoles et accords d’adhésion ainsi que les actes et déclarations associés ; les décisions adoptées par le comité exécutif établi par la CCAS et les actes adoptés en vue de leur mise en œuvre.

En incorporant l’acquis de Schengen et en communautarisant les accords de Schengen, le traité d’Amsterdam modifie les équilibres entre Etats membres et Union européenne. En effet, les décisions prises par le comité exécutif Schengen doivent être réparties entre le premier pilier (communautaire) et le troisième pilier (intergouvernemental) de l’Union. Certes, le Conseil se substitue au Comité exécutif des accords de Schengen. Mais les évolutions les plus notables sont ailleurs. Le traité d’Amsterdam prévoit que, dans un délai de cinq ans à dater de son entrée en vigueur, le Conseil doit décider à l’unanimité de passer à la majorité qualifiée et d’appliquer la procédure de codécision en matière de visas, d’asile, d’immigration et de libre circulation des personnes. La décision 2004/927/CE du 22 décembre 2004 qui s’est appliquée à partir du 1^er janvier 2005 modifie donc les équilibres institutionnels.

Quoi qu’il en soit, l’objectif poursuivi est clair. Pour l’article 2 § 1 de la CCAS, « Les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu sans qu'un contrôle des personnes soit effectué » ; pour l’article 20 du Code frontières Schengen (CFS), « Les frontières intérieures peuvent être franchies en tout lieu sans que des vérifications aux frontières soient effectuées sur les personnes, quelle que soit leur nationalité ». Trois principes animent l’ELSJ  : 1) aucun ressortissant d’un Etat tiers ne doit pouvoir pénétrer dans l’espace dès lors qu’il pourrait constituer un risque pour la sécurité de l’un des Etats membres ; 2) un ressortissant d’un Etat tiers disposant d’un visa de court séjour octroyé par l’un des Etats membres de l’espace est autorisé à entrer sur le territoire commun ; 3) une fois admis sur le territoire de l’ELSJ, un individu est autorisé à se déplacer librement sur le territoire de l’espace durant une durée de trois mois sans avoir à subir de nouveaux contrôles aux frontières intérieures des Etats membres.

La remise en cause des accords de Schengen porte donc bien sur leur objectif même, à savoir la libre circulation des personnes à la faveur de la suppression des contrôles aux frontières intérieures. En outre, la confiance mutuelle entre les Etats partenaires dans le contrôle aux frontières extérieures semble pour le moins faire défaut.